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25 de Junho de 2022

Nepotismo x Transnepotismo (nepotismo cruzado)

Entendimento baseado nos julgados do STF.

Victor Leite, Assistente Administrativo
Publicado por Victor Leite
há 2 anos

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, nepotismo é a conduta de nomear para cargos públicos em comissão ou funções de confiança de livre provimento e de livre exoneração parentes, cônjuges ou companheiros de agente públicos, enaltecendo critérios de promoção familiar e de afinidade em detrimento de critérios de mérito e capacidade funcional, no acesso a cargos públicos.

Em suma, é a nomeação daquelas pessoas que, sob a classe de parentela, tendem a ser escolhidas, não por interesse público, mas por interesse de caráter pessoal.

A súmula vinculante nº 13 veda a prática do nepotismo, ilegitimidade da nomeação de parentes para cargos públicos em comissão.

SÚMULA VINCULANTE 13

nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

A vedação ao nepotismo na nomeação de funcionários em órgãos públicos é prática ilícita, tema já pacificado na jurisprudência do STF. Pode-se dizer que a proibição de tal prática decorre diretamente os princípios da Administração Pública contidos no art. 37, caput, da CR/88 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).

Entendimento do STF acerca do tema:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE N. 13. CONCEITO DE PARENTESCO DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. SERVIDOR COM VÍNCULO EFETIVO. CONFLITO DE INTERESSE CONFIGURADO. APLICABILIDADE DA SÚMULA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O nepotismo subverte os valores que devem pautar o desempenho das funções administrativas. Ao invés de se avaliar a pessoa subordinada à autoridade nomeante por critérios de eficiência, privilegiam-se critérios alheios ao bom desempenho da Administração.
2. A proibição ao nepotismo decorre diretamente dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência e é evidente que eles também incidem sobre os chamados cargos políticos. Quanto mais próximo da legitimidade do voto popular, maior a responsabilidade do governante para afastar qualquer conflito de interesse que possa macular sua atuação. Quanto mais alto o cargo, maior deve ser a exigência pela obediência incondicional à Constituição e a seus princípios.
3. Quando a nomeação para cargo ou a designação para função recai sobre servidor que tem relação de parentesco ou relação íntima com a autoridade nomeante, há incidência da Súmula Vinculante n. 13, mesmo se houver vínculo efetivo, pois, nesses casos, tal como se dá com a nomeação de quem não o tem, o exercício do cargo passa a atender critérios que não são exclusivamente públicos e a confiança que se deve ter no desempenho da função pública é prejudicada.
4. O conceito de parentesco para efeitos da incidência da Súmula não coincide com o do Código Civil, pois o problema não é de definir quais são os parentes para efeitos civis, mas definir quais aquelas pessoas que, sob a classe de parentela, tendem a ser escolhidas, não por interesse público, mas por interesse de caráter pessoal. Precedentes.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Rcl 26448 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 05-02-2020 PUBLIC 06-02-2020)

Insta salientar que a prática do nepotismo não exige edição de lei, porém, caso seja disciplinada por lei, sua iniciativa não é exclusiva do Chefe do Executivo.

Não obstante, os agentes políticos não estão sujeitos a súmula vinculante nº 13 do STF, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não configura nepotismo na Administração Pública, senão vejamos os julgados do STF:

Nomeação de cônjuge de Prefeita para ocupar cargo de Secretário municipal (agente político). Ausência de violação ao disposto na Súmula Vinculante 13. Os cargos que compõem a estrutura do Poder Executivo são de livre nomeação e exoneração pelo Chefe desse Poder.
[Rcl 22.339 AgR, rel. min. Edson Fachin, red. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 4-9-2018, DJE 55 de 21-3-2019.]
...
Agente político e nepotismo
- O texto constitucional estabelece os requisitos para a nomeação dos cargos de primeiro escalão do Poder Executivo (Ministros), aplicados por simetria aos Secretários estaduais e municipais
2. Inaplicabilidade da SV 13, salvo comprovada fraude na nomeação, conforme precedentes (...).
[Rcl 34.413 AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 27-9-2019, DJE 220 de 10-10-2019.].

Por outro lado, é aplicável a súmula vinculante nº 13 a cargos públicos de natureza política, nos casos de inequívoca falta de razoabilidade por manifesta ausência de qualificação técnica ou de inidoneidade moral.

Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1975a: 7 e 2015: 251-252), os "agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado".

Importante salientar que os agentes políticos são responsáveis pela formação da vontade superior do Estado que abrange os Chefes do Executivo, seus respectivos auxiliares e os parlamentares. Além das autoridades do Executivo e do Legislativo, os membros da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e "demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais , estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário" (MEIRELLES, 1992)

Exemplo: exclui-se a vedação concernente ao nepotismo a nomeação de irmão de Governador do Estado ou do Distrito Federal para o exercício de Secretário de Estado ou Distrital, por se tratar de agente político.

Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de se verificar eventual ‘troca de favores’ ou fraude a lei.

EMENTA AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. NOMEAÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS. SECRETÁRIO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Viola a Súmula Vinculante nº 13 a condenação por ato de improbidade administrativa atinente à nomeação para cargo de natureza política alicerçada unicamente na relação de parentesco entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo.
2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.
(Rcl 35662 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Nessa toada, a decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13.

EMENTA:

2. Nomeação de cônjuge de Prefeita para ocupar cargo de Secretário municipal. 3. Agente político. Ausência de violação ao disposto na Súmula Vinculante 13. 4. Os cargos que compõem a estrutura do Poder Executivo são de livre nomeação e exoneração pelo Chefe desse Poder. 4. Fraude à lei ou hipótese de nepotismo cruzado por designações recíprocas. Inocorrência.
[Rcl 22.339 AgR, rel. min. Edson Fachin, red. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 4-9-2018, DJE 55 de 21-3-2019.]

Transnepotismo ou nepotismo cruzado

São formas de nepotismo que tentam macular o ordenamento jurídico como eventual 'troca de favores', ou seja, resultante de ajuste mediante designações recíprocas . Pode-se considerar o transnepotismo a nomeação, por parte de membros do Judiciário, Executivo ou Legislativo.

Isto é, ocorre quando o agente o agente público nomeia pessoa ligada a outro agente público, enquanto a segunda autoridade nomeia uma pessoa ligada por vínculos de parentescos ao primeiro agente, como troca de favores, também entendido como designações recíprocas.

Exemplo: o procurador de justiça X nomeia a esposa do desembargador Y para exercer a função de assessoria em seu gabinete e, em troca, o desembargador Y garante a nomeação da esposa ou companheira do procurador de justiça X para exercer função gratificada em seu gabinete. Essa reciprocidade de nomeações, conhecida como "nepotismo cruzado" é vedada expressamente pelo texto da súmula, impedindo qualquer expediente que, ainda de forma indireta, atente contra a impessoalidade das nomeações.

Lembre-se, também, que o texto da súmula abrange, ainda, a nomeação de companheiros ou companheiras, assim entendidos aqueles que possuam relação de união estável com a autoridade nomeante.

Outrossim, configura a prática de nepotismo cruzado, conforme jurisprudência do STF:

(...) a assessora nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, sediado em Vitória-ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do fulano para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro-RJ.
A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade. Ordem denegada. Decisão unânime. (MS 24020, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2012 PUBLIC 13-06-2012).


Referências Bibliográficas

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional / Marcelo Novelino. – 13. Ed. Ver., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.

MEIRELLES, Hely Lopes (1992). Direito administrativo brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Apontamentos sobre agentes públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

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