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16 de Setembro de 2019

Qual a diferença entre reincidência e má antecedência?

Victor Emanuel Castro Leite, Estudante de Direito
há 6 meses

A reincidência significa voltar a incidir, ou seja, praticar um novo crime, depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de crime anterior.

É um conceito do âmbito jurídico e quando aplicado ao direito penal, significa voltar a praticar um delito mesmo sendo condenado por outro anteriormente, podendo ser igual natureza (reincidência específica) ou não (reincidência geral). Para que ocorra a reincidência, é necessário que o prazo de cinco anos entre a data de cumprimento ou extinção de pena e a prática da nova infração não tenha transcorrido.

Registra-se, ainda, que a reincidência é uma agravante que está prevista na SEGUNDA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA, do sistema trifásico (sistema Nelson Hungria), conforme prevê o art. 61, inc. I do CP.

Código Penal

Circunstâncias agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

Reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

* O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência – 5 anos da data do cumprimento ou extinção da pena.

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Crime e contravenção penal pra fins de reincidência:

Estabelece o art. , do Decreto-lei nº 3.688/41, "Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção".

O agente que cometer um crime depois do transitado em julgado, no Brasil, por contravenção penal não caracteriza reincidência. O fundamento dessa brecha é a falha legislativa que até então está mantida.

Vejamos um breve resumo sobre o caso em apreço:

crime + crime = reincidência (art. 63, CP)

crime + contravenção penal = reincidência;

contravenção penal + contravenção penal = reincidência (art. 7º LCP)

Contravenção + crime = não gera reincidência.

Pressupostos para a reincidência:

a) o trânsito em julgado de sentença penal condenatória por infração penal anterior;

b) cometimento de nova infração penal.

Antes do trânsito em julgado NÃO GERA REINCIDÊNCIA

Se a causa extintiva da punibilidade é anterior ao trânsito em julgado, não gera reincidência, já que impede a formação de seu primeiro requisito.

Ex: Prescrição da pretensão punitiva.

Depois do trânsito em julgado GERA REINCIDÊNCIA

Se a causa é posterior ao trânsito em julgado, em regra, gera reincidência.

Ex: prescrição da pretensão executória

Exceções:

a) abolitio criminis

b) Anistia;

c) Perdão judicial: por previsão no art. 120, CP: “A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”.

Espécies de reincidência:

Reincidência real – quando o agente comete novo delito após já ter cumprido de forma efetiva a pena pelo delito anterior.

Ocorre quando o agente comete novo crime após ter efetivamente cumprido a totalidade da pena pelo crime anterior (e antes do prazo de cinco anos – período depurador).

Reincidência ficta – quando o autor comete um crime novo depois de ter sido condenado, porém sem ter cumprido a pena.

O agente comete novo crime após ter sido condenado definitivamente, mas antes de ter cumprido a totalidade da pena do crime anterior.

Reincidência específica – quando os dois crimes praticados pelo condenado são da mesma espécie.

Reincidência genérica – ocorre quando dois crimes praticados pelo agente são de espécies distintas.

Efeitos da reincidência:

1. A reincidência causa vários efeitos, dentre eles, podemos citar:

2. O agravamento da pena;

3. Reincidência em crime doloso não tem direito à substituição da pena privativa de liberdade;

4. A reincidência influencia no tempo para a concessão do livramento condicional – ampliando a fração necessária para o cumprimento da pena;

5. O prazo para a prescrição aumenta se o condenado é reincidente.

A condenação passada pode servir como mais antecedentes e, ao mesmo tempo, agravante da reincidência?

O STJ firmou o entendimento sumulado no sentido de que:

Súmula. 241. “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

O instituto da reincidência, por si só, não caracteriza bis in idem?

Sustenta Paulo Queiroz: A reincidência não é garantia da maior perigosidade do infrator, a justificar, também por isso, a sua abolição pura e simples. A jurisprudência não tem acatado esse entendimento, sob o fundamento de que o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, CF/88) demanda maior censura na aplicação da sanção daquele que reitera na prática delitiva. O STJ tem sido firme ao declarar que “a conduta da reincidente merece maior reprovabilidade, tendo em vista a sua contumácia em violar a lei penal. Portanto, não há se falar em duplo apenamento pelo mesmo fato, nem violação do princípio bis in idem”.

Nem sempre o réu reincidente é mais perigoso que o primário, como se presume. Assim, o autor de estupros seguidos, embora primário, certamente é bem mais ameaçador do que o condenado reincidente por pequenos furtos ou lesões corporais leves.

A reincidência, ao implicar bis in idem, é inconstitucional, por violação dos princípios de legalidade e proporcionalidade, ao menos enquanto circunstância judicial de agravamento de pena.

A reincidência é uma circunstância preponderante, conforme previsto no art. 67, do CP:

“Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”

A ordem de preponderância no concurso de agravantes e atenuantes:

1) atenuantes da menoridade e da senilidade (art. 65, I, CP)

menoridade. A pena deve ser atenuada quando o agente, à época do fato, era menor de 21 anos (menoridade relativa).

senilidade. A pena deve ser atenuada quando o agente for maior de 70 anos na data da sentença.

2) agravante da reincidência.

3) Atenuantes e agravantes subjetivas.

4) atenuantes e agravantes objetivas.

* As agravantes incidem apenas sobre os crimes dolosos. Excepcionalmente, admite-se a agravante da reincidência, também aplicável nos culposos.

A condenação com trânsito em julgado pelo art. 28, Lei de Drogas (lei nº 11.343/2006 - Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas) gera reincidência?

É pacífico na jurisprudência que o art. 28, da Lei nº 11.343/06 é crime: houve a despenalização, mas não houve a descriminalização.

Vamos imaginar uma pessoa que é condenada com o trânsito em julgado pelo crime do art. 28: se 1 ano depois ela vier a cometer um crime de furto, por exemplo, ela será considerada reincidente?

Tradicionalmente o STJ vinha entendendo que sim, afinal, como já mencionado, o entendimento prevalecente é o de que a conduta tipificada no art. 28 é crime como qualquer outro.

Em duas decisões recentes:

(REsp 1672654/SP, julgado pela 6ª Turma em 21/08/18 e;

(HC 453.437/SP, julgado pela 5ª Turma em 04/10/2018).

O STJ adotou foi o seguinte: o art. 63, do CP dispõe que a reincidência resta configurada quando o agente comete novo crime, depois de já ter transitado em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Então, pela redação do dispositivo, a condenação anterior teve por objeto uma contravenção penal, não haverá um “crime anterior”, logo, não haverá reincidência também. Então se a condenação definitiva por contravenção, que prevê a pena de prisão simples ou multa não configurará reincidência, não faz nenhum sentido considerar que o art. 28, não prevê nenhuma pena que afete a liberdade, para que gere reincidência.

Embora o STJ tenha decisões mais antigas entendendo pela configuração da reincidência, nos seus julgados mais recentes, vem entendendo que o art. 28, da Lei nº 11.343/06, não gera reincidência.

Antecedentes

Tudo o que remanesce da reincidência é chamado de maus antecedentes. Isso significa que decorrido o prazo de cinco anos do cumprimento da pena (período esse que há a reincidência, como citamos acima), por exemplo, deixa o indivíduo de ser considerado reincidente, porém carrega em sua ficha o gravame de maus antecedentes.

Nesse sentido, Rogério Greco entende que:

“Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal. ”

O que configura os maus antecedentes são as condenações definitivas que não caracterizam a agravante da reincidência, seja pelo decurso do prazo de 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena.

Os antecedentes estão previstos no art. 59, do CP, sendo um dos requisitos para PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA, esta primeira etapa de aplicação da sanção privativa de liberdade tem por finalidade fixar a pena-base.

CP. Art. 59 - “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

Esta circunstância judicial representa a vida pregressa do agente, sua vida antes do crime (fatos posteriores não são considerados nesta etapa).

De acordo com o princípio constitucional da presunção de inocência, inquéritos policiais em andamento ou já arquivados não devem ser considerados como mais antecedentes. O mesmo raciocínio se aplica às ações penais em curso.

Entendimento do STJ:

Súmula nº 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Ressalta-se ainda, que os atos infracionais (menores que comentem atos infracionais análogos aos crimes previstos no CP e/ou em outras legislações que tem o caráter proibitivo) e eventuais passagens pela Vara da Infância e Juventude também não são consideradas para fins de antecedentes criminais do sentenciado (podendo servir no estudo da sua personalidade).

As meras acusações contra o réu não podem ser maus antecedentes, em respeito ao princípio de não-culpabilidade. É possível que o sujeito seja considerado reincidente e registre maus antecedentes, para isso, é necessário que haja a prática de crimes distintos.

De modo geral, as diferenças entre reincidência e maus antecedentes, conceitualmente falando, é que um ocorre após o trânsito julgado, o outro, não serve como reincidência. Natureza jurídica, um é uma circunstância agravante que deve ser analisada pelo juiz na segunda fase, o outro é uma circunstância judicial que deve ser analisada pelo juiz na primeira fase.

REFERÊNCIAS:

CUNHA, Rogério Sanches. Manuel de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120) / Rogério Sanches Cunha – 4. Ed. Ver., e atual. – Salvador: JusPODIVIM, 2016.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral - vol. 1 / Cleber Masson. - 11.ª ed. rev,. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: São Paulo: MÉTODO, 2017.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.

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